Размер:
A A A
Цвет:
C C C C
Изображения Вкл Выкл.

О соблюдении запрета заниматься предпринимательской деятельностью, а также участвовать в управлении хозяйствующим субъектом, установленного пунктом 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»

Материалы для проведения занятий с государственными гражданскими служащими, Аппарата Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, государственными гражданскими служащими, находящимися на кадровом обеспечении Аппарата Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, в том числе государственными гражданскими служащими Службы контроля Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по теме:

«О соблюдении запрета заниматься предпринимательской деятельностью, а также участвовать в управлении хозяйствующим субъектом, установленного пунктом 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»

Федеральным законом от 22.12.2014 № 431-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам противодействия коррупции» в статью 17 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее – Закон № 79-ФЗ), определяющую запреты, связанные с прохождением государственной гражданской службы, внесены изменения (вступили в силу с 01.01.2015).

Так, в новой редакции пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона № 79-ФЗ предусмотрено, что государственному гражданскому служащему в связи с прохождением гражданской службы запрещается заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, а также участвовать в управлении хозяйствующим субъектом (за исключением жилищного, жилищно-строительного, гаражного кооперативов, садоводческого, огороднического, дачного потребительских кооперативов, товарищества собственников недвижимости и профсоюза, зарегистрированного в установленном порядке), если иное не предусмотрено федеральными законами или если в порядке, установленном нормативным правовым актом Российской Федерации или субъекта Российской Федерации в соответствии с федеральными законами или законами субъекта Российской Федерации, ему не поручено участвовать в управлении этой организацией.

До 01.01.2015 к числу запретов, предусмотренных пунктами 1, 3 части 1 статьи 17 Закона № 79-ФЗ, относились: участие на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом, и осуществление предпринимательской деятельности соответственно.

В силу п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность характеризуется следующими признаками: самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, осуществляемая юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями.

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 по делу № А35-4194/2012

При этом ранее в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, указывал, что судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

В связи с этим в силу пункта 2 указанного постановления в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Так в постановлении указано, что предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. Учитывая это, отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.

Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.

Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ (Статья 14.1. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций» определено, что предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, цель которой - систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет.

Если обратиться к судебной практике, связанной с разрешением вопроса об отнесении осуществляемой деятельности к предпринимательской (в том числе относительно соответствующего запрета для государственных гражданских служащих) необходимо отметить следующие доводы:

приобретение гражданином земельного участка и нежилого помещение как административного здания, не предназначенного для проживания либо иных личных нужд и в последующем сдача его в аренду юридическому лицу трактуется как предпринимательская деятельность (Определение Верховного Суда РФ от 08.04.2015 № 59-КГ15-2).

участие служащего в решении вопросов по приему и выходу на работу водителей маршрутных автобусов, управление их деятельностью и их контроль в режиме реального времени, в том числе в части передвижения, количества реализованных билетов и полученной выручки, взаимодействие и разрешение вопросы с владельцами маршрутов, организация им технического обслуживания и ремонта маршрутных автобусов (принадлежащих его супруге, которая зарегистрирована в качестве ИП) признано нарушением закона (Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 23.03.2016 по делу № 33-1410/2016, Решение: В удовлетворении требования о восстановлении отказано).

суд исходя из того, что в действиях истца имеются признаки предпринимательской деятельности: он построил нежилое здание, используемое на протяжении 5 лет под автомойку для оказания услуг, с целью систематического извлечения (получения) прибыли (Апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.12.2015 по делу N 33-1420/2015. Решение: В удовлетворении требования восстановить отказано)

неоднократная передача в долг под 20% в месяц денежных средств своих и других граждан, которые предназначались для инвестирования в бизнес, подыскивание людей, готовых вложить деньги в бизнес (деньги передавались помощнику Нижнекамского городского прокурора признано судом предпринимательской деятельностью (Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 11.12.2014 по делу № 33-6729/2014 Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку обязанность по соблюдению запретов, связанных с прохождением государственной гражданской службы, истцом не была выполнена).

Действия служащего, связанные с посещением торговых точек, оформленных на жену и брата, где собиралась выручка, накладные и другая документация, координация деятельности торговой точки, разрешение необходимых вопросов, проведение собеседования при приеме на работу признано судом, как факт личного систематического участия в управлении торговыми точками индивидуальных предпринимателей, что послужило основанием для увольнения (Апелляционное определение Вологодского областного суда от 26.10.2012 N 33-4322/2012 В удовлетворении исковых требований о признании приказа об увольнении незаконным, изменении формулировки, даты увольнения, компенсации морального вреда отказано).

Вместе с тем получения дохода за сдачу в наем за вознаграждение части принадлежащей на праве собственности квартиры, не является ни предпринимательской деятельностью, ни иной деятельностью, направленной на получение дохода, т.к. отсутствует систематический процесс, направленный на получение дохода (Апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 26.08.2015 по делу № 33-991/2015).

Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 27.12.2012 №34-П (вопрос об исполнении запрета депутатом Государственной Думы) в тех случаях, когда депутат фактически лично участвует в осуществлении предпринимательской деятельности коммерческой организацией или способствует ей (независимо от того, является он учредителем либо участником такой организации или нет), он, по сути, действуя в интересах этой коммерческой организации, осуществляет деятельность, недопустимую для лица, наделенного статусом депутата.

Относительно участия в управлении хозяйствующим субъектом необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) хозяйствующим субъектом является коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

С учетом пункта 4.3 постановлению Конституционного Суда РФ от 27.12.2012 №34-П коммерческая организация как юридическое лицо, по общему правилу, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (статья 53 ГК Российской Федерации). При этом организационно-правовая форма ряда коммерческих организаций предполагает наличие не только органов управления, вхождение в состав которых обусловлено специальным волеизъявлением лица (например, в хозяйственных обществах – исполнительный орган и совет директоров), но и органа управления, членство в котором связано с самим статусом лица как учредителя (участника) этой коммерческой организации. Так, высшим органом управления общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью является общее собрание его участников, а высшим органом управления акционерным обществом – общее собрание его акционеров.

Само по себе владение акциями (долями участия в уставном капитале), обусловливающее право принимать участие в работе общего собрания хозяйственного общества, не может рассматриваться как обстоятельство, нарушающее требования федерального закона. Возможность владение приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставном капитале организации) допускается и не требует их обязательного отчуждения. Если владение приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставном капитале организации) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставном капитале организации) в доверительное управление в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем вхождение в состав органов управления хозяйственного общества или иной коммерческой организации и участие в работе высшего органа управления хозяйственным обществом – общего собрания, на котором принимаются решения по поводу осуществления предпринимательской деятельности, безусловно, является видом экономической деятельности, поскольку связано с участием в управлении деятельностью соответствующей коммерческой организации, которая по своей природе относится к предпринимательской деятельности.

Следовательно, во избежание нарушения запрета, служащий не вправе входить в состав органов управления любой коммерческой организации, в том числе участвовать в работе общего собрания хозяйственного общества. Если же устранение от участия в работе общего собрания хозяйственного общества без ущерба для его деятельности или имущественных интересов самого акционера (участника) фактически невозможно, он должен передать принадлежащие ему ценные бумаги, акции (доли участия в уставном капитале организации) в доверительное управление.

Вместе с тем законном предусмотрены следующие исключения из запрета на участие в управлении:

жилищным, жилищно-строительным, гаражным кооперативом, садоводческим, огородническим, дачным потребительским кооперативом;

товариществом собственников недвижимости;

профсоюзом, зарегистрированным в установленном порядке;

в случаях, если участие предусмотрено федеральными законами или если в порядке, установленном нормативным правовым актом Российской Федерации или субъекта Российской Федерации в соответствии с федеральными законами или законами субъекта Российской Федерации, служащему поручено участвовать в управлении этой организацией.

Например в автономном округе это:

постановление Правительства автономного округа от 06.04.2011
№ 114-п «О порядке осуществления отдельных полномочий учредителя (участника) хозяйственных обществ и некоммерческих организаций и о внесении изменений в отдельные постановления Правительства Ханты-Мансийского автономного округа – Югры»;

постановление Правительства автономного округа от 07.06.2010
№ 136-п «О представителях Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в органах управления некоторых организаций».

Поскольку совмещение истцом должности государственной гражданской службы с должностью председателя ДНТ действующим законодательством не запрещено, возникновение личной заинтересованности, которая могла повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей, не усматривается, в связи, чем отсутствует конфликт интересов. (Апелляционное определение Верховного суда Республики Адыгея от 10.07.2015 по делу № 33-851/2015).

Относительно вопроса об участии в органах управления некоммерческой организации необходимо отметить следующее.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 31.05.2012 № 535 «Вопросы Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации» Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию, в том числе в сфере государственной гражданской службы (кроме вопросов оплаты труда).

Так, согласно позиции, изложенной в письме Минтруда от 08.07.2016 № 18-4/00Г-1321 по обращению, связанному с соблюдением запрета, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона № 79-ФЗ, с учетом участия в органах управления общественной организацией следует, что в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – Закон № 7-ФЗ) установлено, что некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона № 7-ФЗ некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

В силу пункта 3 статьи 2 Закона № 7-ФЗ некоммерческие организации могут создаваться в форме общественных или религиозных организаций (объединений), общин коренных малочисленных народов Российской Федерации, казачьих обществ, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных федеральными законами.

Из пункта 2 статьи 24 Закона № 7-ФЗ следует, что предпринимательской деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и в товариществах на вере в качестве вкладчика.

В этой связи, согласно позиции Минтруда, под понятие «хозяйствующий субъект», указанное в Федеральном законе № 79-ФЗ, в данном контексте могут подпадать:

общественные организации с правом осуществления предпринимательской деятельности;

некоммерческие организации, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но осуществляющие деятельность, приносящую ей доход.

Таким образом, в случае если общественная организация, представляет собой хозяйствующий субъект, то совмещение должности гражданской службы и участие в управлении такой организации невозможно в силу установленного пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона
№ 79-ФЗ запрета.

Частью 10 статьи 19 Федерального закона от 19.05.1995 № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» (далее – Закон №82-ФЗ) установлено, что при создании общественных объединений в форме общественных организаций учредители данных объединений автоматически становятся их членами, приобретая соответствующие права и обязанности. В статье 27 Закона № 82-ФЗ закреплены права общественных объединений.

Так, статьей 27 Закона № 82-ФЗ определено, что общественное объединение имеет право участвовать в выработке решений органов государственной власти и органов местного самоуправления, представлять и защищать свои права, законные интересы своих членов и участников, а также других граждан в органах государственной власти, органах местного самоуправления и общественных объединениях, выступать с инициативами по различным вопросам общественной жизни, вносить предложения в органы государственной власти.

Учитывая вышеизложенное, при совмещении должностей гражданской службы и участия в управлении общественной организацией возможно возникновение конфликта интересов, за несоблюдение требований о предотвращении или об урегулировании которого налагаются взыскания, предусмотренные статьей 59.1 Федерального закона № 79-ФЗ, либо увольнение в связи с утратой доверия.

Опубликовано: 23.12.2016 14:12 Обновлено: 23.12.2016 14:14